Die Angabe einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstenummer im Impressum eines Telemediendiensteanbieters ist wettbewerbswidrig.

LG Frankfurt 3. Zivilkammer vom 02.10.2013 zu 2-03 O 445/12, 2/03 O 445/12, 2-3 O 445/12, 2/3 O 445/12

Art 5 Abs 1 Buchst c EGRL 31/2001, § 66d TKG, § 5 Abs 1 Nr 2 TMG, § 4 Nr 11 UWG

Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedrohten Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an ihrem Vorstand, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Anbieterkennzeichnung auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer zu verweisen, wenn dies geschieht, wie aus beigefügter Anlage ersichtlich.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.800,00 €. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand
1
Die Parteien sind Wettbewerber.

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Die Klägerin betreibt einen Internet-Versandhandel und vertreibt unterschiedliche Produkte, darunter Fahrradanhänger.

3
Auch die Beklagte bietet unter den Domains … und … u.a. Fahrradanhänger zum Verkauf an.

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Unter der zuletzt genannten Internet-Adresse gibt die Beklagte im Rahmen des Impressums Namen, Rechtsform, Anschrift und Vertretungsberechtigten an. Als Telefonnummer wird eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer, bei der Kosten von bis zu 2,99 €/Minute anfallen, angegeben. In der Rubrik “Kontakt” wird zum einen auf eine Emailadresse und zum anderen auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer verwiesen (Anlage K 1 = Bl. 21 ff. d.A.). Ein Kontaktformular ist nicht hinterlegt, vielmehr erfolgt eine Verlinkung auf das Email-Programm des Nutzers.

5
Mit Beschluss vom 19.09.2012 hat die Kammer (Az.: 2-03 O 380/12) eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Beklagten unter Meldung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerb im Rahmen der Anbieterkennzeichnung neben der Angabe der E-Mail-Adresse lediglich auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer zu verweisen, wenn dies geschieht wie in der Anlage zu diesem Beschluss [entspricht Seite 2, 3 der Anlage K 1 = Bl. 22 f. d.A.] ersichtlich.

7
Mit Beschluss vom 02.10.2012 wurde der Klägerin aufgegeben, Hauptsacheklage zu erheben.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verstoße gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG. Die Übermittlung zusätzlicher Informationen entspreche jedenfalls dann, wenn sie wie vorliegend kostenpflichtig sei, nicht den Bedürfnissen oder berechtigten Erwartungen des Nutzers, so dass es an einer effizienten Kommunikation fehle. Dies gelte insbesondere, wenn der Nutzer keinen Zugang zum elektronischen Netz habe. Die Angabe der Kontaktadresse solle den Verbrauchern zu jeder Zeit einen schnellen, unproblematischen Zugang zu weiteren Informationen ermöglichen, nicht jedoch eine zusätzliche Einnahmequelle für den Dienstanbieter sein. Die Belastung mit zusätzlichen Kosten halte potentielle Nutzer von einer Kontaktaufnahme ab, was durch die prominente Herausstellung der Kostenpflicht verstärkt werde.

9
Die Beklagte sei daher zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilten, es bet Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedrohten Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollstrecken an ihrem Vorstand, zu unterlassen,

12
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Anbieterkennzeichnung auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer zu verweisen, wenn dies geschieht, wie aus beigefügter Anlage ersichtlich,

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2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der gemäß vorstehend in Ziffer 1. beanstandeten Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar insbesondere unter Angabe der Erscheinungszeiten und Dauer der beanstandeten Handlungen sowie der Anzahl der Seitenzugriffe,

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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17
Die Beklagte ist der Auffassung, es bestehe keine Verpflichtung, in ihrer Anbieterkennzeichnung eine Telefonnummer anzugeben, erst Recht sei die Angabe einer Mehrwertdienstenummer nicht verboten.

18
Das Merkmal der Ermöglichung einer effizienten Kommunikation sei allein nach zeitlichen Aspekten zu beurteilen.

19
Die Kosten der Mehrwertdienstenummer stelle eine adäquate Gegenleistung für die rechtlich nicht zwingend vorgeschriebene Möglichkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme mit der Beklagten dar. Die von der Beklagten angebotene Möglichkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme über die von ihr eingerichtete Mehrwertdienstenummer stelle eine ebenso effiziente Kommunikationsmöglichkeit dar wie die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme per Email. Der Hinweis auf die Kosten diene der Transparenz.

20
Erst nachdem bereits ein Vertrag zustande gekommen sei, sei eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer nicht zulässig, wie sich aus Art. 21 RL 2011/83/EU ergebe.

21
Darüber hinaus sei der Auskunftsanspruch schon deshalb nicht gegeben, weil sich aus den geforderten Auskünften kein Schaden berechnen lasse. Es werde daher der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben. Entsprechendes gelte für den Schadensersatzanspruch.

22
Die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor der Kammer, Az.: 2-03 O 380/12, ist beigezogen worden und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

23
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Beiakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe
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Die Klage ist teilweise begründet.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte der mit Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verwendung einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstenummer im Rahmen der Anbieterkennzeichnung gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG zu.

26
Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG, die Art. 5 Abs. 1 c) der RL 2001/31/EG umsetzt, gebietet dem Diensteanbieter, Angaben zu machen, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme sowie eine unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglichen.

27
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat insoweit ausgeführt, dass der Diensteanbieter verpflichtet sei, neben seiner Adresse der elektronischen Post (Email-Adresse) weitere Informationen zur Verfügung zu stellen. Diese müssten nicht zwingend eine Telefonnummer umfassen. Sie könnten etwa auch eine elektronische Anfragemaske betreffen, über die sich die Nutzer an den Diensteanbieter wenden könnten (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553, juris-Rn. 32, 40). Das Kriterium Unmittelbarkeit bedeute, dass kein Dritter zwischen den Beteiligten eingeschaltet sein dürfe (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553, juris-Rn. 29); eine Kommunikation sei effizient, wenn sie es ertaube, dass der Nutzer angemessene Informationen innerhalb einer Frist erhalte, die mit seinen Bedürfnissen oder berechtigten Erwartungen vereinbar sei (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553, juris-Rn. 30).

28
Die Kammer ist der Ansicht, dass die Einrichtung einer Telefonnummer als Mehrwertdienstenummer keine unmittelbare und effiziente Kommunikation zwischen Nutzer und Diensteanbieter ermöglicht, namentlich dann, wenn wie hier Kosten im Bereich der gerade noch zulässigen Höchstpreise gemäß § 66d TKG – hier bis zu 2,99 €/Minute – anfallen (s. auch Micklitz/Schirmbacher in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 5 TMG Rn. 47).

29
Wird die Telefonnummer als Mehrwertdienstenummer eingerichtet, durch die die üblichen Kosten überschritten werden, kann dies Nutzer aufgrund der damit verbundenen Kosten von einer Kontaktaufnahme abhalten (vgl. BGH, GRUR 2007, 723 – Internet-Versicherung, juris-Rn. 15; s. auch KG, MMR 2013, 591 – Online-Kontaktformular, juris-Rn. 48 zur Frage der Gleichwertigkeit einer Email-Adresse und einer Telefaxnummer).

30
Dies widerspricht den Zielen der RL 2001/31/EG. Diese will einerseits einen Beitrag zur Akzeptanz der neuen Informations- und Kommunikationstechniken im täglichen Rechtsund Geschäftsverkehr leisten (vgl. Erwägungsgründe 4 bis 6, Art. 1 Abs. 1; s. auch BT-Drs. 13/7385, S. 18). Gleichzeitig soll auch der Schutz der Verbraucher gewährleistet werden (Erwägungsgründe 7, 10, 11).

31
Hiermit steht es nicht im Einklang, wenn der Diensteanbieter aus der Kontaktaufnahme mittels gebührenpflichtiger Servicenummern zusätzlichen Gewinn erzielt, zumal dem Verbraucher keine angemessene Gegenleistung zuteil wird (vgl. Micklitz/Schirmbacher, a.a.O. § 5 TMG Rn. 47).

32
Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass das Geschäftsmodell und die Geschäftsstrukturen eines Online-Händlers anders als beim stationären Handel keinen beratenden Verkäufer vorsähen, was auch im Rahmen der Kalkulation der Preise Auswirkungen habe, so dass es angemessen sei, Kosten für die Beantwortung telefonischer Anfragen zu erheben, kann ihr nicht gefolgt werden. Relevante Nachteile im Wettbewerb durch die durch die telefonische Beratung verursachten Kosten dürften schon deshalb nicht entstehen, weil zumindest in der Union alle Mitbewerber der Beklagten insoweit den gleichen Regeln unterliegen. Gewisse – natürlich nicht von der Hand zu weisende – Belastungen der Beklagten (wie auch eines jeden anderen Normadressaten) müssen – darüber hinaus auch mit Blick auf die in Art. 12, 14 GG vorgesehenen Grundrechtsschranken – hingenommen werden. Denn der mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG verbundene Eingriff ist durch die damit verknüpften vernünftigen sachlichen Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert (vgl. KG, MMR 2013, 591 – Online-Kontaktformular, juris-Rn. 52).

33
Ebenso kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass eine Belastung des Anrufers mit entsprechenden Kosten deshalb gerechtfertigt sei, weil noch keine vertragliche Verbindung bestehe. Insoweit verweist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass bereits eine Sonderverbindung mit entsprechenden Verpflichtungen besteht (§ 311 Abs. 2 BGB). Die bereits vor Vertragsschluss von dem Diensteanbieter mitgeteilten Informationen sollen den Nutzern des Dienstes gerade ermöglichen, die Tragweite ihrer zukünftigen Verpflichtung zu beurteilen und so die Gefahr bestimmter Irrtümer zu vermeiden, die zum Abschluss eines nachteiligen Vertrags führen könnten (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553, juris-Rn. 23).

34
Der Beklagten ist auch nicht darin beizutreten, dass aus Art. 21 RL 2011/83/EU folge, dass die Bereitstellung einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstenummer erst dann nicht zulässig sei, nachdem bereits ein Vertrag zustande gekommen sei. Der Schutz der Verbraucher ist in jedem Stadium des Kontakts zwischen dem Diensteanbieter und den Nutzern des Dienstes sicherzustellen (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553, juris-Rn. 22). Auch wenn kein generelles Verbot der Bereitstellung einer Mehrwertdienstenummer für das Stadium vor Vertragsschluss statuiert ist, führt dies im Umkehrschluss nicht dazu, dass dies generell zulässig ist, zumal § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG bzw. Art. 5 Abs. 1 c) der RL 2001/31/EG gerade keine Pflicht zur Angabe einer Telefonnummer vorsehen.

35
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sich der EuGH (vgl. NJW 2008, 3553) auch nicht zur Frage der Zulässigkeit der Verwendung einer Mehrwertdienstenummer geäußert und diese insbesondere auch nicht bejaht. Der BGH hatte diese Frage auch nicht zur Vorlabentscheidung vorgelegt. Vielmehr hatte der BGH lediglich im Vorlagebeschluss im Zusammenhang mit der Erörterung der Gleichwertigkeit anderer Kommunikationswege für eine fehlende Überlegenheit der Einrichtung eines Telefonanschlusses die möglichen Kosten einer Mehrwertdienstenummer angeführt (vgl. BGH, GRUR 2007, 723 – Internet-Versicherung, juris-Rn. 15).

36
Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass das Merkmal der Ermöglichung einer effizienten Kommunikation allein nach zeitlichen Aspekten zu beurteilen sei. Hiergegen spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie, wonach eine schnelle Kontaktaufnahme sowie eine unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglicht werden soll. Ansonsten hätte man statt des Wortes “effizient” auch den Begriff “schnell” verwenden können. Zwar hat der EuGH das Kriterium der unmittelbaren und effizienten Kommunikation im Sinne einer hinreichend zügigen Kommunikation ohne zwischengeschaltete Person beschrieben (vgl. NJW 2008, 3553, Rn. 31), dies aber vor dem Hintergrund, dass hier zu klären war, ob der Umstand, dass bei einer Kommunikation über ein Kontaktformular zwangsläufig die Antwort – anders als bei einem Telefonat – zeitlich versetzt (dort 30 bis 60 Minuten später) erfolgt, einer ordnungsgemäßen Anbieterkennzeichnung entgegensteht. Ein bloßes Abstellen auf zeitliche Gesichtspunkte würde ansonsten etwa bedeuten, dass eine effiziente, weil zeitnahe Kommunikation bereits bei jeglichem Telefonkontakt vorliegen würde, auch wenn der Gesprächspartner auf Anbieterseite Anrufer standardmäßig mit der Antwort abspeisen würde, dass telefonische Auskünfte nicht erteilt würden. Der Entscheidung des EuGH ist vielmehr zu entnehmen, dass das Merkmal der Effizienz gerade auch an den Bedürfnissen und berechtigten Erwartungen des Verbrauchers zu messen ist. Diesen wird aber eine Kontaktmöglichkeit, die mit Telefongebühren verbunden ist, die die üblichen Kosten überschreiten, gerade nicht gerecht.

37
Demgegenüber stehen der Klägerin keine Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz gemäß den Anträgen zu 2. und 3. zu. Diese folgen insbesondere nicht aus den § 9 UWG, 242 BGB. Auch nach den Erfahrungen des Lebens lässt sich nicht mit einiger Sicherheit erwarten, dass der Wettbewerbsverstoß zu einem – wenn auch voraussichtlich schwer zu beziffernden – Schaden geführt hat. Die Klägerin stützt sich insoweit darauf, dass sich im Falle einer zeitlich ausgedehnten und intensiven Verwendung eines Impressums mit einer Mehrwertdienstenummer erhebliche Wettbewerbsvorteile – schon durch die mit der Einrichtung verbundenen Einnahmen – ergäben. Ein Schadensausgleich durch Herausgabe des Verletzergewinns kommt zwar grundsätzlich auch bei einem Wettbewerbsverstoß in Betracht. Selbst bei mitbewerberbezogenen Wettbewerbsverstößen ist jedoch anerkannt, dass es keinen Erfahrungssatz dahin gibt, dass der Umsatz des Verletzers dem Verletzten zugute gekommen wäre (vgl. OLG Hamburg, Magazindienst 2010, 55, juris-Rn. 63; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 9 Rn. 1.35, 1.45 f.). Insoweit fehlt es an hinreichendem Vortrag, dass die Verletzungshandlung bei der Klägerin zu einem Schaden geführt hat.

38
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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