Es stellt für sich allein keine unlautere Rufausnutzung dar, wenn eine fremde Marke in einem Internet-Verkaufsangebot im Rahmen einer vergleichenden Werbung verwendet wird, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das eigene Produkt aufmerksam zu machen.
JUDGMENT BGH I ZR 167/13 from 2. April 2015 – Staubsaugerbeutel im Internet
UWG § 6 Abs. 2 No.. 4
Es stellt für sich allein keine unlautere Rufausnutzung dar, wenn eine fremde Marke in einem Internet-Verkaufsangebot im Rahmen einer vergleichenden Werbung verwendet wird, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das eigene Produkt aufmerksam zu machen.
BGH, Judgment of 2. April 2015 – I ZR 167/13 – OLG Dusseldorf
LG Dusseldorf
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The I. Civil Division of the Federal Court of the oral negotiation 2. April 2015 by the presiding judge Prof. Dr. Büscher, the judges Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Judge Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
hereby:
The appeal from the judgment of the 20. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Düsseldorf vom 23. July 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
By rights
Facts:
Die Klägerin stellt Staubsaugerbeutel her, die sie unter dem Zeichen “Swirl” vertreibt. Dieses Zeichen ist für sie mit Priorität vom 21. August 1985 unter der Registernummer DE 1080850 the German Patent- und Marken-amt als Wortmarke für Staubsaugerbeutel geschützt. Das Zeichen “Swirl” ist ein bekanntes Zeichen. Eine im Auftrag der Klägerin durchgeführte Verkehrsbefra-gung ergab für das Jahr 2008 einen Bekanntheitsgrad von 79,7%. Außerdem ist die Klägerin Inhaberin zahlreicher für Staubsaugerbeutel eingetragener Wort-marken wie “A 06” or “M 50”, die sie als Typenbezeichnungen für Staubsau-gerbeutel benutzt. Zwei weitere von ihr verwendete Typenbezeichnungen (MX 93 und Y 191) sind nicht als Marke eingetragen.
Die Beklagte handelt mit Staubsaugerbeuteln, die sie über ihre Internet-seite “www. .of” vertreibt. Dabei bewarb sie ihre Produkte unter Hinweis auf die funktionell vergleichbaren Produkte der Klägerin wie folgt:
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Beispielhaft verwendete die Beklagte nachstehende Angebotsüberschrif-ten:
4 Vlies für AEG alternativ (ähnlich Swirl PH 86)
20 Papier – für Miele alternativ (ähnlich J F M ähnlich Swirl M 50 (M 50) & M 51 (M 51).
Die Klägerin sieht in dem Internetauftritt der Beklagten eine Verletzung ihrer Markenrechte und eine unlautere Rufausnutzung.
Nachdem die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 8. December 2010 abgemahnt worden war, entfernte sie die Zeichen der Klägerin aus den Ange-botszeilen ihres Internetauftritts. Die Beklagte gab eine strafbewehrte Unterlas-sungserklärung ab, die sie jedoch dahingehend einschränkte, “dass die Ver-wendung der beschreibenden Angabe “ähnlich SWIRL” und der Zusammenset-zung weiterer Marken dann nicht mehr” erfasst sein sollte, wenn die qualitative Gleichwertigkeit der Staubsaugerbeutel der Parteien nachgewiesen und die Produkte der Beklagten mit eigenen Marken bezeichnet seien.
Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat das Landgericht auf die daraufhin erhobene Klage die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,
to refrain, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Staubsaugerbeutel, die nicht von der Klägerin stammen, mit den Bezeichnungen “ähnlich Swirl” und/oder als “ähnlich mit den nachfolgenden Bezeichnungen” (es folgt eine Auflistung von 21 Typen-bezeichnungen) zu bewerben, wenn dies nach Maßgabe der nachfol-gend eingeblendeten und angekreuzten Angebote geschieht:
(Es folgen zwölf Seiten aus dem Internetauftritt der Beklagten mit Ange-boten von Staubsaugerbeuteln, von denen die ersten beiden Seiten oben eingeblendet sind.)
Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Abmahn-kosten in Höhe von 1.035,50 € zuzüglich Zinsen verurteilt.
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Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage ab-gewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. The duly summoned defendant was not represented in the date for the hearing before the Court of Appeals. The applicant claims, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Reasons:
I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Internetwerbung als mar-ken- und wettbewerbsrechtlich zulässig angesehen. For this it has executed:
Die Beklagte habe das Zeichen “Swirl” zwar markenmäßig verwandt, diese Benutzung stelle aber eine zulässige vergleichende Werbung dar. Werde ein fremdes Zeichen verwendet, um auf den Bestimmungszweck des angebo-tenen Produkts hinzuweisen, könne eine Unlauterkeit nur durch Hinzutreten zusätzlicher Umstände begründet werden. Daran fehle es. Allerdings erschie-nen die Angebote der Beklagten in der Trefferliste eines nach den Produkten der Klägerin suchenden Internetnutzers wegen der Verwendung des Begriffs “Swirl” im Angebotstext auf einer vorderen Platzierung. Dadurch nutze die Be-klagte gezielt die Bekanntheit des Zeichens der Klägerin für Staubsaugerbeutel aus. Eine Ausnutzung der Wertschätzung durch Rufausbeutung folge auch dar-aus, dass die unter der Marke “Swirl” vertriebenen Staubsaugerbeutel der Klä-gerin in der Öffentlichkeit als Qualitätsstaubsaugerbeutel angesehen würden. Diese Rufausnutzung sei jedoch hinzunehmen, um alle Verbraucher auf die Existenz und Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte der Beklagten aufmerk-sam zu machen. Auf die Verwendung der Marke “Swirl” im Rahmen einer Ver-gleichsliste könne die Beklagte nicht verwiesen werden.
Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Der Gebrauch des Adjek-tivs “ähnlich” stelle unmissverständlich klar, dass es sich bei den Angeboten der
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Beklagten nicht um ein Produkt der Klägerin handele. Unter diesen Umständen kämen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht in Betracht. Für die Typen-bezeichnungen der Klägerin könne nichts anderes gelten, gleich ob diese als Marken geschützt seien oder nicht.
II. Über die Revision der Klägerin ist, obwohl die Beklagte im Verhand-lungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (un-echtes Versäumnisurteil) und nicht durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Revision sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Judgment of 10. February 1993 XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788; Judgment of 13. March 1997 I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157; Judgment of 29. April 2014 II ZR 216/13, BGHZ 201, 65 Rn. 5).
III. This revision had no success. Der beanstandete Internetauftritt der Beklagten ist als vergleichende Werbung marken- und wettbewerbsrechtlich zulässig.
1. The appeals court is applicable assumed, dass die Be-klagte das Zeichen “Swirl” und die als Marken geschützten Typenbezeichnun-gen der Klägerin markenmäßig benutzt hat.
Die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Wer-bung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, stellt eine Benutzung für die eigenen Waren und Dienstleistungen des Werbenden dar (ECJ, Judgment of 18. June 2009 C487/07, Slg. 2009, I5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 53 L’Oréal/Bellure). Da die Beklagte die Wort-marken der Klägerin in identischer Form und für Staubsaugerbeutel verwendet, für die die Klagemarken geschützt sind, liegt ein Fall der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 No.. 1 Trademark) ago. Zudem ist das Zeichen “Swirl” eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 No.. 3 Trademark.
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2. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klägerin als Markeninhaberin aber nicht berechtigt, einem Dritten die Benutzung eines mit ihrer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, wenn die Werbung im Einklang mit § 6 UWG steht (vgl. Art you. 5 Abs. 1 and 2 MarkenRL und Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG EuGH, Judgment of 12. June 2008 – C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 45 and 51 – O2/Hutchison).
a) Under § 6 UWG, der der Umsetzung der Richtlinie 97/95/EG zur Ände-rung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbezie-hung der vergleichenden Werbung (nunmehr Richtlinie 2006/114/EG über irre-führende und vergleichende Werbung) dient, ist vergleichende Werbung grund-sätzlich erlaubt. Sie stellt ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbrau-cher über Eigenschaften und Vorteile einer Ware oder Dienstleistung dar, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der in die Gegenüberstellung einbezogenen konkurrierenden Produkte vergleicht und nicht irreführend ist. Dabei kann es für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein, die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (vgl. Recitals 8 and 14 f. der Richtlinie 2006/114/EG). Eine solche Bezugnahme verletzt das fremde Kenn-zeichenrecht nicht, wenn sie unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und das fremde Zeichen verwendet wird, um auf den Be-stimmungszweck des angebotenen Produkts hinzuweisen.
Der Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung ist daher nur dann begrün-det, wenn über die Nennung des Kennzeichens hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen (vgl. ECJ, Wheat 2009, 756 Rn. 44 to 50 L’Oréal/Bellure; BGH, Judgment of 28. September 2011 I ZR 48/10, Wheat 2011, 1158 Rn. 22 = WRP 2011, 1599 Teddybär). Dabei ist zu beachten, dass die vergleichende
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Werbung in der Richtlinie 2006/114/EG eine abschließende unionsrechtliche Regelung erfahren hat, so dass sie nur aus den in § 6 Abs. 2 UWG abschlie-ßend aufgeführten Gründen unlauter sein kann (vgl. BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 21, 26 Teddybär). Soweit keines der Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt, ist eine vergleichende Werbung markenrechtlich zulässig.
b) Die Angebotsgestaltung der Beklagten stellt eine vergleichende Wer-bung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG dar. Die Angebote der Beklagten machen die Klägerin, die von ihr angebotenen Staubsaugerbeutel und die Austausch-barkeit der Produkte unmittelbar erkennbar (vgl. BGH, Judgment of 19. More 2011 I ZR 147/09, Wheat 2012, 74 = WRP 2012, 77 – Coaching-Newsletter).
c) Die vergleichende Werbung der Beklagten ist nicht unlauter.
aa) Die Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 No.. 1 and 2 UWG liegen nicht vor. Die in den Vergleich einbezogenen Waren der Beklagten und der Klägerin sind für denselben Zweck bestimmte Staubsaugerbeutel. Die funktio-nelle Gleichwertigkeit, also die Möglichkeit, einen von der Beklagten angebote-nen Staubsaugerbeutel anstelle des damit verglichenen Staubsaugerbeutels der Klägerin zu verwenden, ist auch eine wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft der Waren der Beklagten.
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Unlauterkeit wegen Ver-wechslungsgefahr gemäß § 6 Abs. 2 No.. 3 UWG verneint.
Under § 6 Abs. 2 No.. 3 UWG handelt unlauter, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechs-lungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen ver-wendeten Kennzeichen führt.
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Das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der Umstände der beanstandeten Werbung angenommen, der Gebrauch des Adjektivs “ähnlich” in den Angeboten der Beklagten stelle unmissverständlich klar, dass es sich nicht um Produkte der Klägerin handele, sondern um Erzeug-nisse eines Wettbewerbers. Die Revision legt nicht dar, warum das Berufungs-gericht gleichwohl von einer Verwechslungsgefahr hätte ausgehen müssen.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Werbung der Beklagten den Ruf der Marke der Klägerin nicht in unlauterer Weise aus-nutzt oder beeinträchtigt (§ 6 Abs. 2 No.. 4 UWG).
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte nutze durch Ver-wendung der Bezeichnung “Swirl” gezielt die Bekanntheit und den guten Ruf der Produkte der Klägerin aus. Die Angebote der Beklagten erschienen auf-grund der Verwendung der Bezeichnung “Swirl” in der Überschrift bei einem nach den Produkten der Klägerin suchenden Internetnutzer in vorderer Platzie-rung auf der Trefferliste. Außerdem stehe die Marke “Swirl” in der Öffentlichkeit für Qualitätsstaubsaugerbeutel, so dass sich die Beklagte deren besonderen Ruf zunutze mache, indem sie durch Verwendung des Adjektivs “ähnlich” die qualitative Vergleichbarkeit ihrer Produkte betone. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
(2) Diese Ausnutzung des Rufs der Marke der Klägerin durch die Beklag-te ist jedoch nicht unlauter.
Die Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens dessen Wertschät-zung in unlauterer Weise ausnutzt, erfordert eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere das Ausmaß der Be-kanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft des Zeichens, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der betroffenen Produkte und der Grad ihrer Nähe sowie die möglicherweise bestehende Ge-
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fahr der Verwässerung oder Verunglimpfung des Zeichens zu berücksichtigen sind (ECJ, Wheat 2009, 756 Rn. 44 f. L’Oréal/Bellure; BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 23 Teddybär). Die Verwendung eines Zeichens, das einem bekann-ten Zeichen ähnlich ist, nutzt dessen Ruf in unlauterer Weise aus, wenn dadurch versucht wird, sich in den Bereich der Sogwirkung des bekannten Zei-chens zu begeben, um von seiner Anziehungskraft, seinem Ruf und seinem Ansehen zu profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen des Inhabers dieses Zeichens zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Image dieses Zei-chens ohne finanzielle Gegenleistung auszunutzen. Die Feststellung einer sol-chen Unlauterkeit erfordert daher die Abwägung zwischen den Interessen des Werbenden, des betroffenen Mitbewerbers und der Verbraucher, bei der die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher objektiv zu in-formieren, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 23 Teddybär).
Danach ist eine unlautere Rufausnutzung regelmäßig zu verneinen, wenn auf Artikelnummern von Produkten der Mitbewerber hingewiesen wird, weil sich ohne diese ein Vergleich schwerlich in der gebotenen Weise durchfüh-ren lassen wird. The same applies, wenn Bestellnummern von Mitbewerbern voll-ständig oder in ihrem Kern übernommen werden und hierauf in der Werbung hingewiesen wird, weil andernfalls diese Bestellnummern anhand von Ver-gleichslisten herausgesucht werden müssten und hierdurch der Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher und des Werbenden unangemessen erschwert würde (vgl. ECJ, Judgment of 25. October 2001 C112/99, Slg. 2001, I7945 = GRUR 2002, 354 Rn. 49 Toshiba/Katun; Judgment of 23. February 2006 C59/05, Slg. 2006, I2147 = GRUR 2006, 345 Rn. 26 Siemens/VIPA). Der Senat hat es auch für zulässig gehalten, dass ein Hersteller von Tintenpatronen bei Vergleichen seiner Erzeugnisse mit den Tintenpatronen eines Wettbewer-bers die von diesem zur Bezeichnung seiner Patronen gewählten Bildmotive verwendet (BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 24 Teddybär).
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Nach diesen Grundsätzen fehlt es im Streitfall an einer unlauteren Ruf-ausnutzung.
This Court has adopted, die Nennung der Marke und der das Produkt konkretisierenden Typenbezeichnung der Klägerin sei in den An-geboten der Beklagten erforderlich, um alle Verbraucher auf die Existenz und Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte der Beklagten hinzuweisen. Zwar suchten viele Verbraucher im Internet nach dem Produkt der Klägerin, von dem allein sie wüssten, dass es für ihren Staubsauger passend sei. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass diese Verbraucher nur am Erwerb des Originals interessiert seien. Viele Verbraucher hätten keine Kenntnis von gleichwertigen Angeboten anderer Unternehmen oder seien an diesen nicht hinreichend interessiert, um danach aufwendig mittels der Typenbezeichnung ihres Staubsaugers zu suchen. Diese Verbraucher seien aber durchaus am Er-werb von Konkurrenzprodukten interessiert, wenn sie ihnen bei der Suche nach dem für ihr Gerät passenden Produkt der Klägerin präsentiert würden. Dies werde erreicht, wenn durch Verwendung der Klagemarken in der Angebotszeile auch die Konkurrenzangebote der Beklagten schon auf der ersten Seite der Trefferliste für das Suchwort “Swirl” erschienen.
Gegen diese tatrichterliche Würdigung wendet sich die Revision ohne Er-folg. Die Verwendung einer fremden Marke in einem Internet-Verkaufsangebot, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das Produkt eines Wettbewerbers aufmerksam zu machen, stellt für sich allein noch keine unlaute-re Rufausnutzung dar (Köhler in Köhler / Bornkamm, UWG, 33. Ed, § 6 Rn. 159; MünchKomm.UWG/Menke, 2. Ed, § 6 Rn. 272; aA KG, MMR 2005, 315; Fezer/Koos, UWG, 2. Ed, § 6 Rn. 225; Müller-Bidinger in Ullmann, UWG jurisPK, 3. Ed, § 6 Rn. 180; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Ed, § 6 Rn. 63b; Sack in Harte/Henning, UWG, 3. Divide. 2013, § 6 Rn. 199). Die Unlau-terkeit ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass die Beklagte für den Bestim-
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mungszweck der von ihr vertriebenen Staubsaugerbeutel nicht auf Hersteller-marken und Typenbezeichnungen von Staubsaugern Bezug nimmt, sondern auf die Marken und Artikelbezeichnungen der Klägerin, die selbst nur Staub-saugerbeutel als Zubehör für Staubsauger und keine Staubsauger herstellt. Zwar kann der Verbraucher die Kompatibilität eines bestimmten Staubsauger-beutels für seinen Staubsauger auch mit der Information feststellen, zu wel-chem Staubsauger welchen Herstellers der jeweilige Staubsaugerbeutel passt. Je nach den Umständen des Einzelfalls mag ein berechtigtes Interesse fehlen, in einer Internetwerbung für einen Zubehörartikel die Marke eines konkurrieren-den Zubehörherstellers zu nennen, wenn die legitime Funktion der vergleichen-den Werbung, die Verbraucher objektiv zu informieren, schon durch einen Hin-weis auf die Kompatibilität für das Produkt erfüllt werden kann, für das das Zu-behör bestimmt ist. Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor.
Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die hohe Bekanntheit der Mar-ke “Swirl” bei Staubsaugerbeuteln und die für den Verkehr damit verknüpfte Qualitätserwartung angenommen, viele Verbraucher suchten im Internet nach dem Produkt der Klägerin, von dem sie als einzigem wüssten, dass es für ihren Staubsauger passend sei. Aus dieser von der Revision nicht angegriffenen Feststellung folgt, dass eine erhebliche Zahl von Verbrauchern nur ausreichend über das Alternativangebot der Beklagten informiert werden kann, wenn deren Angebote in der Trefferliste bei der Suche nach Staubsaugerbeuteln der Kläge-rin angezeigt werden. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts steht mit der Lebenserfahrung in Einklang. Wenn viele Verbraucher ihren Ersatzbedarf an Staubsaugerbeuteln mit einem bestimmten Produkt der Klägerin decken, wer-den sie sich eher dessen Bezeichnung, die sie regelmäßig in Erinnerung behal-ten werden, merken als die Typenbezeichnung ihres Staubsaugers. Daher wür-de der Wettbewerb in erheblicher Weise beeinträchtigt, wenn der Beklagten verboten würde, bei Angeboten ihrer Staubsaugerbeutel die Marken der ent-sprechenden Staubsaugerbeutel der Klägerin zu verwenden. Es spricht nichts
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dafür, dass der Nachteil, der sich dabei für die Klägerin ergeben kann, die Vor-teile überwiegt, die sich aus dieser Verhaltensweise für die Beklagte und für die Verbraucher sowie den Wettbewerb als solchen ergeben (vgl. BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 24 Teddybär).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision führt diese Beurteilung zu keinem Wertungswiderspruch mit den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Werbung mit einer fremden Marke als Schlüs-selwort bei der Internetsuche (vgl. etwa BGH, Judgment of 13. December 2012 I ZR 217/10, Wheat 2013, 290 Rn. 26 ff. = WRP 2013, 505 MOST-Pralinen; Judgment of 27. June 2013 I ZR 53/12, Wheat 2014, 182 Rn. 20 ff. = WRP 2014, 167 Fleurop). Für eine wirksame vergleichende Werbung ist es erforderlich, dass die Marke und die Artikelbezeichnungen der Klägerin bei den Angeboten der Beklagten und nicht getrennt davon erscheinen. Zwar wird damit eine ver-gleichende Werbung nach einem großzügigeren Maßstab beurteilt als das so-genannte Keyword-Advertising, bei dem Wettbewerbsprodukte Dritter nur in einem räumlich von der Trefferliste getrennten und mit dem Wort “Anzeigen” gekennzeichneten Werbeblock erscheinen dürfen. Das ist aber Folge des uni-onsrechtlichen Gebots, im Interesse der Förderung des Wettbewerbs eine wirk-same vergleichende Werbung zu erlauben. Ein zur Unzulässigkeit der bean-standeten vergleichenden Werbung führendes Unlauterkeitsmoment kann des-halb weder darin gesehen werden, dass die Produkte der Beklagten nicht in einem abgesetzten Werbeblock, sondern auf einem vorderen Platz unmittelbar in der Trefferliste erscheinen, noch darin, dass die Marken und Typenbezeich-nungen der Klägerin jeweils in die erste Zeile der Angebote für konkrete Staub-saugerbeutel der Beklagten aufgenommen sind.
(4) Die vergleichende Werbung der Beklagten ist nicht deshalb eine un-lautere Rufausnutzung der Marken der Klägerin, weil an Konkurrenzprodukten interessierte Verbraucher sich ausreichend über die Angebote von Wettbewer-
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bern der Klägerin informieren könnten, indem sie den Begriff “Staubsaugerbeu-tel” bei ihrer Suchmaschine eingeben.
This Court has adopted, der Umstand, dass viele Ver-braucher Staubsaugerbeutel im Internet über die Marke und die geschützte Artikelbezeichnung der Klägerin suchten, beruhe schlicht auf deren Unkenntnis vom Vorhandensein gleichwertiger Angebote anderer Unternehmen oder auf einem für eine aufwendigere Suche über die Typenbezeichnung des Geräts nicht genügenden Interesse an solchen Angeboten. Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht diese Beurteilung nicht der Lebenserfahrung. Auch wenn, wie die Revision meint, dem Verbraucher die Existenz verschiedener Hersteller von Staubsaugerbeuteln auf dem Markt bekannt ist, folgt daraus nicht, dass er eine Alternative für den von ihm benötigten, zu seinem Staubsauger passenden Staubsaugerbeutel der Klägerin kennt. Durch die schlichte Eingabe etwa des Begriffs “Staubsaugerbeutel” allein lässt sich der passende Beutel nicht finden. Unter diesen Umständen ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsge-richts nicht zu beanstanden, solche Verbraucher seien durchaus am Erwerb von Konkurrenzprodukten interessiert, wenn sie ihnen bei ihrer routinemäßigen Suche nach dem für ihr Gerät passenden Produkt der Klägerin ohne zusätzli-chen Aufwand präsentiert würden.
Die Interessen dieser Verbrauchergruppe sind schützenswert. Das Beru-fungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die ver-gleichende Werbung den Verbrauchern die Möglichkeit geben soll, aus dem Binnenmarkt größtmöglichen Vorteil zu ziehen (ECJ, Judgment of 8. April 2003 C44/01, Slg. 2003, I3095 = GRUR 2003, 533 Rn. 64 Pippig Augenoptik). Es kommt hinzu, dass im Hinblick auf die wettbewerbsfördernde Wirkung verglei-chender Werbung die an ihre Zulässigkeit gestellten Anforderungen im für die
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Zulässigkeit vergleichender Werbung günstigsten Sinne auszulegen sind (ECJ, Wheat 2009, 756 Rn. 69 L’Oréal/Bellure).
(5) Without success, the revision maintains, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Klägerin zur Beeinträchtigung der Werbe- und Investitionsfunktion ihrer Marken aufgrund einer durch die vergleichende Wer-bung der Beklagten drohenden Verwässerung befasst. Die vergleichende Wer-bung hat eine abschließende unionsrechtliche Regelung erfahren. Not Art. 4 For sure. d der Richtlinie 2006/114/EG, dessen Umsetzung § 6 Abs. 2 No.. 4 Fall 2 UWG dient, ist vergleichende Werbung, soweit sie Zeichen von Mitbe-werbern beeinträchtigt, allein unzulässig, wenn sie diese herabsetzt oder ver-unglimpft (vgl. § 6 Abs. 2 No.. 5 UWG). Eine Beeinträchtigung der Unterschei-dungskraft und damit ein Schutz vor Verwässerung wird davon nicht erfasst (vgl. BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 21 Teddybär).
dd) Ein Fall des § 6 Abs. 2 No.. 5 UWG liegt nicht vor. Die Angebote der Beklagten im Internet stellen keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Werbung oder der persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse der Klägerin dar. Die Revision macht das auch nicht geltend.
ee) Anders als die Revision meint, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 No.. 6 UWG ebenfalls keine Unlauterkeit der vergleichenden Werbung der Beklagten. Nach dieser Bestimmung ist eine vergleichende Werbung unlauter, wenn der Ver-gleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer un-ter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.
Die Klägerin hat zwar behauptet, die in den Angeboten der Beklagten gebrauchten Angaben “ähnlich wie” or “wie” reichten für eine Imitations- oder Nachahmungsbehauptung aus. Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Formulierung “ähnlich” or “wie” im Allgemeinen aber nicht schon als implizite
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Behauptung einer Imitation oder Nachahmung angesehen werden. Vielmehr erfordert es eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im Einzelfall, ob darin nur eine zulässige Gleichwertigkeitsbehauptung liegt oder eine von § 6 Abs. 2 No.. 6 UWG erfasste implizite Imitations- oder Nachahmungsbehauptung (BGH, Judgment of 22. July 2010 I ZR 139/08, Wheat 2011, 152 Rn. 50 = WRP 2011, 223 Kinderhochstühle im Internet I).
Die Klägerin hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass die beanstan-dete Werbung der Beklagten eine klare und deutliche, über eine bloße Gleich-wertigkeitsbehauptung hinausgehende Imitationsbehauptung darstellt (vgl. BGH, Judgment of 5. More 2011 I ZR 157/09, Wheat 2011, 1153 Rn. 27 ff. = WRP 2011, 1593 Creation Lamis). Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich. Darin, dass die Beklagte sich nicht auf die Marken und Typenbezeichnungen der Hersteller beschränkt, sondern vergleichend auf die Produkte der Klägerin Bezug nimmt, liegt noch keine Imitations- oder Nachahmungsbehauptung. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine im Rahmen der grundsätzlich zulässigen vergleichenden Werbung erforderliche Angabe (dazu oben Rn. 34). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Verbot des § 6 Abs. 2 No.. 6 UWG restriktiv auszulegen ist (vgl. BGH, Judgment of 6. December 2007 I ZR 169/04, Wheat 2008, 629 Rn. 25 = WRP 2008, 930 Imitationswerbung).
d) Da keines der Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt, ist der beanstandete Internetauftritt der Beklagten als vergleichende Werbung zu-lässig. Soweit die Revision meint, die Verwendung der Marken der Klägerin in den Internetangeboten der Beklagten führe zu einem unlauteren Abfangen von Kunden, kann dies weder nach § 6 UWG noch nach § 4 No.. 10 UWG unter dem Aspekt der gezielten Mitbewerberbehinderung eine Unlauterkeit des Internet-auftritts der Beklagten begründen (vgl. BGH, Wheat 2011, 1158 Rn. 26 Teddy-bär). Die vergleichende Werbung ist in der Richtlinie 2006/114/EG abschlie-
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ßend unionsrechtlich geregelt, so dass sie nur aus den in § 6 Abs. 2 UWG auf-geführten Gründen unlauter sein kann. Der Verlust von Kunden an Wettbewer-ber infolge zulässiger vergleichender Werbung ist ein wettbewerbskonformes Marktergebnis.
3. Die Klage ist nicht unter dem Aspekt der Irreführung aus § 5 Abs. 2 UWG begründet. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung irrefüh-rend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungs-gefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder ei-nem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, das Adjektiv “ähnlich” stelle für die Waren der Beklagten unmissverständlich klar, dass es sich um keine Produkte der Klägerin handelt. Es hat außerdem angenommen, nach den Umständen liege fern, dass die Klä-gerin der Beklagten eine Lizenz erteilt habe, mit dieser kooperiere oder deren Staubsaugerfiltertüten autorisiert habe. Die Revision trägt dagegen nichts Er-hebliches vor.
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IV. The cost is based on § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Richter am BGH Feddersen ist
in Urlaub und daher gehindert zu
unterschreiben.
Schwonke Büscher
Lower courts:
LG Dusseldorf, Decision of 14.03.2012 – 2to O 153/11 –
OLG Dusseldorf, Decision of 23.07.2013 – I-20 U 60/12 –